Inleiding

“Al 26 klachten tegen veertiger die vrouwen met list in bed lokte: politie zoekt nog meer slachtoffers”. Dit bericht verscheen een tijdje geleden in verschillende media. Meerdere vrouwen zouden een klacht hebben ingediend tegen een veertiger die hen geld beloofde in ruil voor seks, maar uiteindelijk niet betaalde. De vrouwen in kwestie zouden niet hebben ingestemd met de seksuele betrekkingen als ze op voorhand hadden geweten dat er geen betaling zou volgen. Daarom beschouwt het parket deze feiten als verkrachting.
Kan deze strafrechtelijke kwalificatie vanuit een juridisch oogpunt worden bijgetreden?

Het misdrijf verkrachting

Volgens artikel 375 van het Strafwetboek betreft verkrachting “elke daad van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon die daar niet in toestemt”. De afwezigheid van toestemming is dus een onontbeerlijk bestanddeel om van het misdrijf verkrachting te kunnen spreken. ¹

Een toestemming is enkel geldig indien ze tot stand is gekomen op basis van vrijwilligheid en geïnformeerdheid. ²

Het intrekken van de toestemming?

Kan een seksuele dienstverlener -die heeft ingestemd met een seksuele penetratie- de toestemming retroactief intrekken indien de klant na de geslachtsgemeenschap niet (correct) betaalt? Het antwoord is neen.

Aangezien de ingesteldheid die na het stellen van de gedraging is veruitwendigd, strafrechtelijk niet in aanmerking wordt genomen in het licht van de vraag naar de strafbaarheid van de gedraging, zal een wijziging in die ingesteldheid daarbij evenmin in aanmerking worden genomen. In de bedoelde hypothese is er tijdens het stellen van de gedraging, immers een geldige ‘toestemming’ aanwezig.³

Een seksuele penetratie die gepaard gaat met geldige toestemming betreft een straffeloze penetratie. Op deze straffeloosheid moet blijvend vertrouwd kunnen worden. Anders oordelen zou manifest afbreuk doen aan het beginsel van de rechtszekerheid.

Stel dat een geldige toestemming retroactief opgeheven zou kunnen zodat de gedraging een strafbaar karakter krijgt, zou er aan een van de meest fundamentele beginselen van het strafrecht getornd worden.⁴

Een voorwaardelijke toestemming?

Men zou kunnen argumenteren dat de seksuele dienstverlener slechts toestemming verleent op voorwaarde dat er correct wordt betaald voor de seksuele diensten.

Kunnen er bepaalde voorwaarden gekoppeld worden aan een toestemming die de strafbaarheid van een gedraging bepaalt?

In doctrine omtrent de euthanasiewetgeving wordt er gerefereerd aan een voorwaardelijke toestemming. Zo wordt er bijvoorbeeld verwezen naar het gegeven dat een persoon die zijn leven bewust wenst te beeindigen de arts kan verzoeken om de euthanasie toe te dienen op een welbepaalde dag -omdat deze een bepaalde betekenis heeft- dan wel op een onverwacht moment of door middel van een slaapmiddel én een injectie met een welbepaalde substantie, dan wel door een ander middel.⁵ De toestemming is hier dus afhankelijk van het tijdstip of de wijze waarop de gedraging wordt gesteld.

In algemene termen kan worden verwezen naar het feit dat de geldigheidsvoorwaarde van de vrijwilligheid een gerichtheid inhoudt van de ingesteldheid van de persoon ten aanzien van wie de gedraging wordt gesteld, op de door de ander te stellen gedraging, impliceert dat de persoon om wiens ingesteldheid het gaat, aan diens toestemming ook voorwaarden koppelen.

Deze redenering zou eveneens toegepast kunnen worden op de situatie van de seksuele dienstverlener die slechts toestemt met een seksuele penetratie op voorwaarde dat er betaald wordt.

Voorzichtigheid ter zake is echter geboden nu er in de rechtspraak en rechtsleer nog geen algemene consensus bestaat of de toestemming die doorslaggevend is voor het delictueel karakter van een gedraging, zoals verkrachting, aan voorwaarden gekoppeld kan worden. Immers dreigt men – wanneer het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden pas beoordeeld kan worden na de gedraging – de facto in de situatie van een retroactieve intrekking van de toestemming te vervallen.

Een list

Artikel 375 van het Strafwetboek bevat eveneens enkele omstandigheden waarin de toestemming van het slachtoffer geacht wordt afwezig te zijn.⁶ Wanneer de daad van seksuele penetratie opgedrongen wordt middels geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list, of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer, is er sprake van verkrachting.⁷

Een list is een kunstgreep die het slachtoffer verhindert te handelen naar zijn of haar werkelijke wil.⁸ Er is sprake van een list wanneer de dader vooraf, of ten laatste op het moment van de penetratie, het slachtoffer wetens en willens misleid heeft.

In de rechtspraak wordt de list als vorm van aantasting van de toestemming bij het misdrijf verkrachting slechts zeer zelden weerhouden.

In casu kan worden verwezen naar een vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt d.d. 16.11.2018 waarin wordt gesteld: “Eén van de gevallen die uitdrukkelijk wordt vermeld in artikel 375, tweede lid Strafwetboek is “list”. Er is sprake van een list wanneer de dader vooraf of ten laatste op het moment van de seksuele penetratie het slachtoffer wetens en willens heeft misleid. Wanneer er op zich wel een toestemming is voor een seksuele penetratie, maar deze toestemming werd bekomen op een ongeldige manier, dan is er dus sprake van verkrachting. Meer in het algemeen kan er dus ook sprake zijn van verkrachting wanneer de dader gebruik heeft gemaakt van leugens of waarheidsvermomming om de toestemming te verkrijgen. Ook het verzwijgen van bepaalde informatie kan de toestemming tot seksuele penetratie ongeldig maken. De rechtbank is van oordeel dat beklaagde door het bewust verzwijgen van zijn hivbesmetting de burgerlijke partij wetens en willens heeft misleid. Beklaagde heeft op die manier de toestemming bekomen tot de seksuele penetratie in de vorm van onbeschermde seks. Of de partner al dan niet een hivbesmetting heeft, is een essentieel element in het kader van de toestemming voor een seksuele penetratie, meer bepaald voor onbeschermde seksuele contacten.”

De hierboven geciteerde casuïstiek betreft een zeldzaam voorbeeld waarbij een list een geldige toestemming tot seksuele penetratie verhindert waardoor er dus sprake is van verkrachting.

Volgens de parlementaire bespreking dient het begrip “list” immers restrictief geïnterpreteerd te worden zodat de “dolus bonus” niet onder deze rechtsfiguur begrepen wordt.⁹ Een list impliceert tevens een handeling zoals bijvoorbeeld het toedienen van verdovende middelen, het toedienen van alcohol of het zich voordoen als iemand anders¹⁰. Eenvoudige leugens lijken daarom niet te volstaan. ¹¹

De vraag of het niet betalen voor seksuele diensten door een bodemrechter als een list zal worden weerhouden, is niet eenduidig te beantwoorden. Deze kwestie betreft immers steeds een feitelijke appreciatie waarbij er rekening moet worden gehouden met alle specifieke omstandigheden die eigen zijn aan de bewuste gedragingen.

De bewijslast omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een list in hoofde van een verdachte rust op de vervolgende instantie. Hierbij kan niet voorbij gegaan worden aan het feit dat het niet kunnen betalen van een dienst niet per definitie een misdrijf uitmaakt. De wetgever veronderstelt namelijk dat door een aantal onfortuinlijke omstandigheden iemand soms niet in staat kan zijn om een bepaalde schuld te voldoen. Een dergelijke situatie kan weliswaar aanleiding geven tot een burgerlijk geschil, maar valt in beginsel buiten het strafrechtelijk contentieux.

Indien de als list omschreven handeling een herhaald karakter kent, zou er gesteld kunnen worden dat er in een dergelijk geval ‘geconsumeerd’ wordt goed wetende dat men niet in staat is om te betalen.

Deze situatie doet denken aan het eeuwenoude misdrijf ‘flessentrekkerij’ dat iemand die in de volstrekte onmogelijkheid verkeert om te betalen strafbaar stelt. Dit misdrijf diende uitdrukkelijk in de strafwet voorzien te worden gezien dit niet onder de noemer van diefstal kan worden gecatalogiseerd. Diefstal is immers het bedrieglijk toe-eigenen van andermans zaak. In het geval van flessentrekkerij worden de goederen echter door de verkoper aangeboden en worden zij dus niet bedrieglijk ontvreemd.

Naar analogie zou deze redenering kunnen worden doorgetrokken naar het verlenen van seksuele diensten tegen betaling. Echter ingevolge het beginsel nulla poena sine lege moet worden vastgesteld dat het toepassingsgebied van het misdrijf flessentrekkerij zich slechts beperkt tot drie wettelijk gestipuleerde situaties, met name zich in een daartoe bestemde inrichting dranken of spijzen laat opdienen, die hij daar geheel of gedeeltelijk verbruikt, zich logies doet geven in een reizigershotel of in een herberg of een huurrijtuig huurt.

En hoewel prostitutie het oudste beroep ter wereld is, wordt de seksuele dienstverlening niet weerhouden in artikel 508bis Sw. Bij gebrek aan wettelijke bepaling kan deze situatie dan ook niet op deze basis strafbaar worden gesteld.

Besluit

Er kan op heden niet met stelligheid beweerd worden dat, indien de betaling voor seksuele diensten uitblijft, er steeds sprake is van het misdrijf verkrachting. Aanvaarden dat een toestemming retroactief kan worden ingetrokken, druist immers in tegen het rechtszekerheidsbeginsel. Een toestemming koppelen aan voorwaarden vindt heden weinig ondersteuning in rechtspraak en rechtsleer en zou tevens aanleiding kunnen geven tot rechtsonzekerheid. Of de wanbetaling tenslotte een list uitmaakt waardoor de toestemming voor de seksuele penetratie op de helling komt te staan, blijft een feitelijke appreciatie waarbij de wetgever voorziet in een strikte interpretatie en de moeilijke bewijslast ter zake rust op het Openbaar Ministerie.

De onderliggende ratio legis van de Wet van 1989 bestaat in de bescherming van de seksuele integriteit. De cruciale vraag die ter zake dient te worden gesteld, betreft het feit of de seksuele integriteit van de seksuele dienstverlener die niet betaald wordt dermate aangetast wordt dat het misdrijf verkrachting zich opdringt. Nu een seksuele dienstverlening veelal een commerciële activiteit betreft, zouden er namens een verdachte argumenten kunnen worden ingeroepen om deze vraag ontkennend te beantwoorden stellende dat de aantasting zich eerder op een pecuniair vlak situeert waardoor de gedraging dichter aanleunt tegen het misdrijf flessentrekkerij en een uitbreiding van het toepassingsgebied van dit misdrijf overwogen dient te worden.

Nood aan meer informatie?
Neem dan gerust contact met ons op via info@bannister.be of 03/369.28.00.